Antes do trânsito em julgado de uma condenação, ninguém é considerado culpado (art. 5º, LVII, da Constituição). Por isso, prender alguém durante a investigação ou o processo é medida excepcional, chamada de prisão cautelar. Existem três modalidades, com finalidades e prazos distintos.
1. Prisão em flagrante (arts. 301 a 310)
Ocorre quando a pessoa é surpreendida durante ou logo após o crime. O art. 302 do CPP prevê o flagrante próprio (cometendo ou acabando de cometer), o impróprio (perseguido logo após) e o presumido (encontrado logo depois com instrumentos do crime).
Feita a prisão, ela deve ser comunicada imediatamente ao juiz, ao Ministério Público e à família (art. 306). Em até 24 horas, o preso é apresentado em audiência de custódia (art. 310), quando o juiz decide se relaxa a prisão ilegal, converte em preventiva ou concede liberdade. O flagrante, sozinho, não mantém ninguém preso por todo o processo, ele precisa ser convertido em prisão preventiva.
2. Prisão preventiva (arts. 311 a 316)
É a principal prisão cautelar durante o processo. Só pode ser decretada quando presentes os requisitos do art. 312: prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, somados a pelo menos um fundamento, garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Além disso, ela só cabe nas hipóteses do art. 313 (em regra, crimes dolosos com pena máxima superior a 4 anos, reincidência, violência doméstica, entre outras). Após a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a preventiva não pode mais ser decretada de ofício pelo juiz, depende de requerimento do MP, do assistente, do querelante ou de representação da autoridade policial (art. 311). E deve ser revisada a cada 90 dias (art. 316, parágrafo único).
3. Prisão temporária (Lei 7.960/1989)
É exclusiva da fase de investigação (inquérito) e serve para viabilizar diligências em crimes graves específicos previstos na lei. Seu prazo é de 5 dias, prorrogável por mais 5; em crimes hediondos e equiparados, o prazo é de 30 dias, prorrogável por mais 30. Terminado o prazo, o preso é solto, salvo se for decretada a preventiva.
Medidas cautelares diversas da prisão
A prisão não é a única opção. O art. 319 do CPP prevê alternativas menos gravosas: monitoramento eletrônico, comparecimento periódico em juízo, proibição de contato com determinadas pessoas, recolhimento domiciliar noturno, fiança, entre outras. O juiz deve preferir essas medidas quando suficientes, reservando a prisão para os casos em que nada mais resolve.
A lógica do sistema
As três prisões cautelares têm algo em comum: não são pena, são instrumentos para garantir a investigação, o processo ou a ordem pública. A prisão definitiva só vem depois da condenação transitada em julgado.
Continue estudando
Veja também nosso artigo sobre a audiência de custódia, etapa decisiva logo após a prisão em flagrante.
O impacto da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
O Pacote Anticrime trouxe mudanças significativas no regime de prisões cautelares brasileiro. Entre as mais importantes:
- Vedação à decretação de ofício da preventiva (art. 311 do CPP): o juiz não pode mais converter o flagrante em preventiva por iniciativa própria, depende sempre de requerimento do MP ou da autoridade policial.
- Revisão obrigatória a cada 90 dias (art. 316, parágrafo único): a manutenção da preventiva exige reavaliação periódica fundamentada, sob pena de relaxamento da prisão.
- Juiz das garantias: figura criada para conduzir a fase pré-processual, separando esta da fase de julgamento, instituto que tem implementação progressiva no país.
A audiência de custódia, por sua vez, foi positivada no art. 310 do CPP pela mesma lei, consolidando garantia que já constava da Resolução 213/2015 do CNJ.
Realidade prisional brasileira
O Brasil possui uma das maiores populações carcerárias do mundo, com mais de 800 mil presos, segundo dados do CNJ e do Ministério da Justiça. A superlotação é grave, e parte significativa dos presos cumpre prisão preventiva, situação que reforça a importância do regime de revisão e dos institutos alternativos previstos no art. 319 do CPP.
A liberdade provisória, as medidas cautelares diversas (recolhimento domiciliar, monitoramento eletrônico, etc.) e a fiança constituem mecanismos importantes para racionalizar o sistema. O juiz, ao decidir sobre prisão, deve sempre avaliar se a medida é proporcional, necessária e adequada ao caso concreto.